BOLIVIA
Doctrina
Título:La aplicación del derecho de daños como garantía de los derechos de las familias en casos de alienación parental
Autor:Miranda Parra, E. Natalia
País:
Bolivia
Publicación:Revista Jurídica Derecho (UMSA) - Número 7
Fecha:01-12-2017 Cita:IJ-DXXXIII-798
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Sumarios

El análisis sobre la problemática social necesariamente debe ir vinculada al estudio del Derecho Familiar, entendiendo a las familias como el núcleo social en el cual se establecen las primeras relaciones humanas que influyen directamente en el desarrollo integral del individuo y que más adelante se constituyen en el origen o causa de determinadas conductas que convergen finalmente en fenómenos sociales que provocan repercusiones en el orden y la convivencia armónica de la sociedad. En ese sentido, el presente trabajo tiene por objeto plantear como garantía y protección de los derechos de las familias, constitucionalizados como derechos fundamentales en Bolivia a partir de la promulgación de la Constitución de 2009, la aplicación del derecho de daños, en los casos en los que se incurra en alienación parental en contra de los las o los hijos, por conflictos familiares en procesos de divorcio o separación de los progenitores.


The analysis about the social problems, must necessarily be linked to the study of the family law, understanding families as the social core in which the first human relations are settled and that directly influence the integral development of the individual and which later become the origin or cause of certain behaviors that finally converge in social phenomena that cause repercussions in the order and the harmonious coexistence of society. In this sense, this purpose of this paper is to propose as a guaranty and protection of the families’ rights, constitutionalized as fundamental rights in Bolivia since the promulgations of the 2009 Constitution, the application of the Right to Damages in cases in which parents incur in parental alienation against children, due to family conflicts in divorce processes or separation of the parents.


Introducción
La garantía de los derechos fundamentales
La alienación parental conducta vulneradora de derechos de las y los hijos
Derechos de daños por vulneración de los derechos de las familias en casos de alienación parental
Conclusiones
Bibliografía
Notas

La aplicación del derecho de daños como garantía de los derechos de las familias en casos de alienación parental


E. Natalia Miranda Parra* 


Introducción [arriba] - 


El derecho como ciencia, intenta dar respuesta a los fenómenos sociales, con la finalidad de satisfacer las necesidades de los miembros de la comunidad. Por ello, de alguna manera su fin se orienta a la búsqueda de soluciones a las diferentes problemáticas vinculadas al comportamiento humano cuando se quebrantan las reglas impuestas, pues la transgresión del sistema normativo, que afecta alguno de sus miembros, nos referimos a los miembros de la sociedad, rompe con la convivencia armónica de la colectividad, lo cual provoca la insatisfacción del individuo y la interpelación de éste al Estado, considerado como el responsable de restablecer el orden instituido. Ahora bien, la realidad jurídica y social, nos permiten afirmar hoy en día, que en ciertos casos, es necesario encarar estos conflictos considerando, como finalidad prioritaria la garantía efectiva del restablecimiento o restitución del derecho vulnerado a favor de la persona afectada.


En esa línea, partiendo del reconocimiento constitucional respecto de los Derechos de las Familias como Derechos Fundamentales1 en Bolivia, su efectivo ejercicio se vincula a la aplicación de mecanismos jurídicos, que sobre la base constitucional, permitan garantizarlos plenamente. Desde tal perspectiva, la aplicación del derecho de daños, esto es, el resarcimiento del daño emergente de la vulneración de derechos a las o los hijos, miembros del núcleo familiar, por alienación parental, constituye una alternativa coherente y efectiva, para finalmente efectivizar el cumplimiento de los deberes de los progenitores, en el marco del interés superior de los niños.


La garantía de los derechos fundamentales [arriba] - 


La doctrina, en base a la propia experiencia de los textos constitucionales, suele distinguir tres grandes sistemas de positivación constitucional de los derechos fundamentales: a) mediante cláusulas generales, es decir, de declaraciones o postulados que enuncian genéricamente los valores o principios básicos (libertad, igualdad, dignidad humana...) sin explicitar su contenido; b) a través de catálogos, o sea, de disposiciones especiales o casuísticas que pormenorizan el alcance de los distintos derechos fundamentales reconocidos, y c) según un sistema mixto, procedimiento empleado en aquellas constituciones que tras el enunciado de los grandes principios o postulados sobre los derechos fundamentales, generalmente llevado a cabo en el preámbulo del texto constitucional, formulan detalladamente en el articulado de la norma constitucional el catálogo sistematizado de los principales derechos fundamentales.


En esa línea, Pérez Luño, hace referencia también a otros instrumentos de positivación, como por ejemplo, los valores superiores del orden jurídico-político constitucional; aludiendo a los derechos fundamentales en el Preámbulo de la Constitución que representan la síntesis de los valores básicos. Los principios constitucionales, dirigidos a delimitar el marco político, social y económico que va a determinar las modalidades de ejercicio de todos los derechos fundamentales, como también una serie de postulados encaminados a orientar la acción de poderes públicos. Las cláusulas generales, numeroso grupo de derechos fundamentales acogidos en el articulado de la Constitución y positivados como tales derechos, y no como principios, se hallan remitidos a la legislación orgánica para la delimitación de su alcance y contenido. Las normas específicas o casuísticas; que se refieren a derechos de forma pormenorizada, sin hacer referencia a su ulterior desarrollo legislativo, de lo que se infiere que su positivación constitucional va a ser la normativa configuradora de su alcance y significación.


El apunte de éstas es esencial, pues la Constitución Boliviana prevé dentro de su parte dogmática normas específicas respecto a “Las Familias”, como “Derecho Fundamental”, cuyo desarrollo legislativo ciertamente tiene la función de definir su alcance y contenido conforme a los parámetros constitucionales; garantizándose el ejercicio a través de la normativa de desarrollo.


Partiendo de ello, resulta importante también hacer referencia a los instrumentos de protección de los derechos fundamentales, pues la trascendencia de éstos no sólo depende de su descripción en la Norma Constitucional, sino de los mecanismos que existen para garantizar su protección y cumplimiento. Por ello, al definir los derechos fundamentales, Pérez Luño (2004) establece que: “se advierte que uno de los presupuestos que más directamente contribuyen a perfilar su significado es el de gozar de un régimen de protección jurídica reforzada” (p. 65). Desarrollando, el autor, desde esa perspectiva, las garantías normativas, las garantías jurisdiccionales y las garantías institucionales, de las cuales particularmente nos interesan las primeras, en el marco del desarrollo normativo.


La aspiración de la realización efectiva de los Derechos Fundamentales es uno de los principales retos a superar por el constitucionalismo. Esta preocupación fue la que llevó al mismo Hans Kelsen a expresar que una Constitución a la que le falta la garantía no tiene fuerza normativa obligatoria de forma plena, lo mismo que se aplicaría en el plano del Derecho internacional, en el que se reproduce dicha exigencia de protección, y con ese fin propone la creación de un órgano jurisdiccional de control, cuya institución es una condición imprescindible para la existencia de la fuerza normativa del mencionado Derecho2. Los derechos y garantías se interrelacionan e implican mutuamente, toda vez que al ser elevado un derecho a una carta constitucional o instrumento internacional de manera formal e ineludible sea acompañado por medio idóneo de tutela, para que sea considerado como auténtico derecho pues de lo contrario sería un derecho inexistente.3


En esa lógica, la garantía de los derechos y de los deberes humanos aparecen como una exigencia social, de la existencia de aquéllos. Si se les reconoce como indispensables para que la vida en sociedad sea realmente humana, la sociedad en su conjunto, a través de los órganos que corresponda, debe adoptar las garantías, es decir, los medios adecuados para asegurar su efectivo ejercicio y realización. La garantía está al servicio de los derechos y deberes y la convivencia social demuestra que, de hecho, es tan indispensable como éstos, para que éstos tengan vigencia real y no ficticia en el ámbito social. De ahí que la realización de unos y otros pasa, en buena medida, por la adecuación de los instrumentos que los asegurarán según las circunstancias de cada lugar y momento. Sobre ello, Adela Cortina (1993) señaló: “Reclamar la satisfacción de tales exigencias (refiriéndose a los derechos) e intentar satisfacerlas es condición necesaria para ser hombre, por eso el derecho positivo no concede tales derechos, sino que los debe reconocer y proteger…” (p. 39). Estableciendo asimismo, Pérez Luño (2004) que: “La tutela constitucional de los derechos fundamentales se manifiesta también en la instauración de unos cauces normativos tendentes a asegurar la integridad del significado y función de tales derechos” (p. 70).


En ese marco, ya desde la proliferación del pensamiento liberal, en su lucha contra el absolutismo, se había supuesto que la libertad quedaría perfectamente garantizada en cuanto el pueblo fuera quien detentara la titularidad y el ejercicio del poder mediante el reconocimiento del principio de la soberanía popular, de la cual debía ser expresión la ley. De ahí la confianza de los autores de la Declaración de 1789 en la ley, que por ser emanación de la voluntad general parecía el instrumento más adecuado para determinar el contenido y los límites de los derechos fundamentales. En esta exigencia se funda el principio básico para el constitucionalismo liberal democrático de la “reserva de la ley”, esto es, de la garantía de que la regulación del catálogo de libertades es materia reservada al legislador y sustraída a la injerencia del gobierno. Esta garantía, en la Constitución Boliviana se halla prevista como una garantía jurisdiccional, que expresamente refiere en el artículo 109.II: “Los derechos y sus garantías sólo podrán ser regulados por la ley”.


Por su parte, la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, garantiza en su artículo 19.2 la exigencia de que dicho desarrollo legislativo respete, en todo caso “el contenido esencial” de tales derechos. La evolución de ésta categoría en la doctrina y jurisprudencia alemanas, se desarrollan a partir de posturas estrechamente ligadas a las distintas teorías sobre los derechos fundamentales. Así, para la “teoría positivista”, el contenido esencial se vincula a la protección normativa de los intereses defendidos por el Derecho, mirando siempre a la tutela de la voluntad o autonomía individual frente a posibles intromisiones del Estado. Mientras que la “teoría de los valores” ha tendido a identificar el contenido esencial con el núcleo objetivo intrínseco de cada derecho, como entidad previa a la regulación legislativa. Un avance importante en la determinación del contenido esencial ha correspondido a la teoría institucional. Al tenor de esta tesis, dicha categoría se refiere a la dimensión institucional que define el sentido, alcance y condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales. Por ello, la protección del contenido esencial debe entenderse como una garantía institucional que hace referencia a los fines objetivamente establecidos por Constitución, y en función de los cuales, precisamente, se reconocen los derechos y libertades fundamentales. En suma la garantía del contenido esencial, al que hacemos referencia tiene que ver con la obligación del legislador de salvaguardar la institución, definida por el conjunto de la normativa constitucional y las condiciones histórico-sociales que forman el contexto de los derechos y libertades. De este modo, la postura institucional supone un planteamiento sólido para superar la conceptualización del “contenido esencial”, a partir de ideas tales como las de “la voluntad”, “el interés” o la “protección jurídica”, caracterizaciones que perpetúan la vieja parafernalia conceptual de la dogmática decimonónica sobre el derecho subjetivo. Al respecto, Ana-Poyal-Costa(1991)afirmó: “… El Estado constitucional democrático no sólo organiza determinadas formas de actuación estatal, sino que garantiza además elementos objetivos y fijación de metas, cuya proyección y realización encomendada al Estado por la vía de la conformación del Derecho” (p. 195). La tarea de la garantía que corresponde al orden jurídico en relación a los Derechos Humanos (fundamentales) debe acentuarse, en rigor todo aquél puede o debería encararse, como un gran esfuerzo para garantizar al ser humano una convivencia digna en la sociedad y, por ende, para lograr la efectiva aplicación, ante todo, de los llamados derechos humanos.


En esa línea, la necesidad de prestar una garantía específica y eficaz a los derechos fundamentales parece difícil de soslayar. Si bien lo primero deriva básicamente, de la lentitud unida a la ineficacia de los procesos regulares, dos características negativas que resulta indispensable eliminar, pues si la garantía llega tarde y no es tal, no funciona, casi no vale la pena establecerla. La garantía tiene diferentes manifestaciones: eliminar los riesgos que impidan el ejercicio o la aplicación del derecho o deber respectivo prevención. Realizar de otra manera, sustituyendo al sujeto o a los modos de actuar o ambas cosas, lo que debía efectuarse, sustitución por otro o de modo diverso, reiteración análoga. Sustituir por algo diferente lo que no pudo efectuarse y correspondía, o lo que no debía realizarse y se efectuó, sanción, reparación. Estos aspectos, desde nuestro punto de vista, tienen estrecha vinculación con las características del desarrollo normativo, cuya finalidad debe ser el efectivizar el derecho de forma plena y oportuna. La importancia de una norma de desarrollo se medirá en función al grado de efectividad que se logre en cuanto al ejercicio del derecho. Pues como bien señalaron Jorge de Esteban y Luis López Guerra (1980): “La eficacia y validez de los derechos no quedan en modo alguno aseguradas con las meras Declaraciones que preceden o están en los textos constitucionales del Estado Liberal, y aunque los autores de las declaraciones, como escribe J. DE ESTEBAN, estaban convencidos de que la fuerza invencible y la evidencia de los axiomas políticos abstractos que precedían a las Constituciones garantizarían un respeto eficaz, la historia demostrará que la incontestable justicia de esos derechos no es suficiente para otorgar a éstos la protección práctica necesaria. (p. 127)”. Resultando en consecuencia, fundamental para el ejercicio pleno de los derechos, la existencia de las garantías normativas pertinentes, como desarrollo Constitucional que permita viabilizar la efectivización del derecho.


De todo lo descrito, es menester apuntar, primero, que los derechos de las familias en el acervo constitucional boliviano, hoy en día se catalogan como derechos fundamentales. Debe también precisarse que cuando hablamos de los “derechos de las familias”, nos referimos, sin duda, a los derechos consignados para todas y todos miembros del núcleo familiar. Segundo, la garantía para el cumplimiento de los derechos fundamentales descritos en el Texto Constitucional, requiere del desarrollo normativo pertinente que viabilice el ejercicio pleno de éstos, en el presente trabajo generamos cuando menos ciertas bases teóricas que nos permitan definir un desarrollo normativo respecto del derecho de daños en materia familiar, en casos de alienación parental. Desde tal perspectiva, finalmente corresponde establecer que la aplicación del derecho de daños, por vulneración de los derechos de las familias, en casos de alienación parental, constituye un mecanismo idóneo de garantía de los derechos de las hijas o hijos dentro del entorno familiar, cuando son víctimas de este tipo de violencia.


La alienación parental conducta vulneradora de derechos de las y los hijos [arriba] - 


Tal cual refiere María de Montserrat Pérez4, la familia es una agrupación social de personas que se encuentran unidas por lazos de sangre o por lazos que crea la ley, como es el caso de la adopción.


Desde el enfoque sociológico, la familia es una institución permanente que está integrada por personas cuyos vínculos derivan de la unión intersexual, de la procreación y del parentesco. La sociología se interesa primordialmente por el estudio de la familia nuclear, es decir, la integrada por el padre, la madre y los hijos, cuando están bajo la esfera de autoridad de los progenitores, por edad y por convivencia. Es en relación a esta familia nuclear que se efectúan los análisis destinados a formular planes de alcance y beneficio social, ya que es ese grupo familiar, sociológicamente hablando, el verdadero núcleo de la sociedad al que se alude cuando se hace referencia a la familia5.


Ahora bien, al decir de Bossert y Zannoni6, el vínculo jurídico familiar es la relación que existe entre dos individuos, derivado de la unión matrimonial, de la filiación, o del parentesco, y en virtud del cual existen de manera interdependiente y habitualmente recíproca, determinados derechos subjetivos que, entonces, pueden considerarse como derechos subjetivos familiares (p.ej., el derecho a la asistencia familiar). A su vez, estos derechos asumen en muchos casos, la característica de derechos-deberes; entre otros, el conjunto de facultades que los padres tienen como titulares de la patria potestad respecto de la persona y los bienes de sus hijos menores, que han sido establecidos no sólo en razón de un interés propio de los padres, sino también, y primordialmente, para la satisfacción de intereses propios del hijo, su mejor educación, el cuidado de su salud, su formación personal, etcétera.


En esa lógica, las familias, tal cual lo establece nuestra actual Constitución, y los derechos inherentes a éstas, generan efectos de orden jurídico, de diferente índole, sean éstos, personales, patrimoniales, en incluso en relación a terceros. El presente trabajo, por razones metodológicas, vinculará estas obligaciones y/o efectos jurídicos, únicamente en relación a los hijos.


En efecto, cuando hablamos de las familias, y una de sus fuentes más importantes, tal es el caso del matrimonio o la unión libre, advertimos de forma clara, cuáles son las obligaciones emergentes, de la procreación de los hijos, ya sea dentro de una unión conocida por autoridad competente (oficial de registro civil), o aquélla protegida también por el Estado, pero que no requiere necesariamente la intervención de ésta, por su naturaleza. Las obligaciones, son las mismas, y de diversa índole también; concluyamos en términos generales, que las mencionadas obligaciones se vinculan a elementos de protección íntegra a favor de las o los hijos por parte de sus progenitores, la sociedad y finalmente el Estado.


En ese contexto, veamos pues, que la Constitución boliviana en primera instancia establece en el artículo 13 de su texto: “I. Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos”. Por primera vez en la historia constitucional de nuestro Estado, en Bolivia, se consigna a los derechos inherentes a los miembros de las familias, como Derechos Fundamentales, así se prevé en el artículo 62 del texto Constitucional: “El Estado reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y oportunidades”. La misma Norma Fundamental, prevé derechos y deberes para los cónyuges; sea en el caso del matrimonio o de una unión libre, en relación a las hijas o hijos, de acuerdo al artículo 63.I y II de la referida Norma Constitucional. Ratificándose tal obligación en el artículo 64 de la Constitución que prevé: “I. Los cónyuges o convivientes tienen el deber de atender, en igualdad de condiciones y mediante el esfuerzo común, el mantenimiento y responsabilidad del hogar, la educación y formación integral de las hijas e hijos mientras sean menores o tengan alguna discapacidad”. En el marco del artículo 61.I del Texto Constitucional, se “prohíbe y sanciona toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes, tanto en la familia como en la sociedad”. Véase pues, que las y los hijos dentro del núcleo familiar resultan miembros de vital importancia y prioritaria protección por parte de las familias, la sociedad en general y por supuesto del Estado.


Puntualicemos entonces, las familias, constituyen el núcleo fundamental dentro de la sociedad, las fuentes más importantes que emergen de éstas, siguen siendo los institutos del Matrimonio y la Unión Libre, hoy en día constitucionalizadas y protegidas por el Estado. En ese contexto, la Norma Fundamental, prevé el cumplimiento de deberes u obligaciones de los progenitores en relación a las o los hijos; prohibiéndose cualquier tipo de violencia en contra de éstos. Ahora bien, el modelo tradicional de familia en los últimos años ha sufrido grandes cambios, tanto en sus estructuras como en sus interacciones, existiendo en las últimas décadas un enorme incremento de separaciones y divorcios, que hacen necesaria la creación de instrumentos procesales por parte del ordenamiento jurídico. Así, la legislación ha tenido que ir adaptándose a las nuevas realidades familiares y ha tenido que regular las relaciones entre los hijos y padres cuando éstos últimos deciden separarse7, estos lineamientos normativos en nuestro sistema jurídico, se establecen tanto el Código Niña, Niño y Adolescente como en el propio Código de las Familias y del Proceso Familiar; definiéndose como autoridad competente para determinar la tenencia o guarda de las o los hijos y otros efectos jurídicos, en casos de divorcio o separación, al Juez Público en materia Familiar, este elemento, requiere de un análisis por cuerda separada, pues al ser tal autoridad la competente para definir el destino y guarda de los hijos, y los efectos jurídicos traducidos en las obligaciones de orden asistencial a favor de éstos, la siguiente pregunta que debemos plantearnos es; ¿Qué autoridad garantiza los derechos de las y los niños cuando éstos son vulnerados por los propios progenitores, incurriendo en alienación parental?, resulta lógico, al recurrir a la norma8, establecer que la autoridad competente para proteger los derechos de las y los niños es el Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, empero, la normativa en estos casos particulares, vale decir cuando existe divorcio o incluso separación de los padres, a efectos de definirse la asistencia familiar y guarda de los hijos, la autoridad judicial competente para conocer tales casos, es el Juez Público en materia Familiar y no así el de Niñez y Adolescencia, pese a que éste último el encargado de proteger y garantizar los derechos de las y los niños.


Tal precisión sin duda debe ser objeto de análisis, sobre todo cuando hablamos de vulneración de derechos de las y los hijos, por parte de los propios progenitores por alienación parental en desmedro de la integridad psicológica de las y los niños en medio de conflictos familiares.


Ahora bien; sea cual fuere el miembro de la pareja (madre o padre) con quien conviva el niño se debe garantizar la relación con ambos, tras la separación; los regímenes de visitas tienen varias e importantes funciones psicológicas para el desarrollo de la infancia; las visitas protegen los derechos de la niña, niño o adolecente, de acceso al progenitor que no tiene la tenencia, al igual que los de este último; así mismo, se protege el vínculo emocional entre el niño y sus progenitores, ya que se le proporcionan modelos de rol alternativos y, por último, se permite al progenitor con la guarda que descanse de su responsabilidad en la crianza. El problema surge no por el hecho de que los padres, responsablemente, decidan poner fin a su vida en común, sino cuando se hacen participes a sus hijos e hijas de los conflictos que ha generado la separación. Entonces los niños se ven inmersos en los problemas de los adultos, tomando partido en el conflicto, pasando a formar parte de los bloques enfrentados, y reproduciendo las disputas de los adultos.


En estos casos, la opinión de los niños estará mediatizada, en mayor o menor grado, por el problema en el que están inmersos y por las presiones que están recibiendo. En determinados casos, es fácil apreciar como la niña o niño adquiere un papel protector del progenitor al que siente como más débil, “el perdedor o el abandonado”, ejerciendo una función defensora que no le corresponde. Esta función puede llevarle incluso a rechazar cualquier contacto con el otro progenitor, justificando su postura ante todas las instancias que le pide explicaciones, incluido el Juez. Por otra parte, los niños envueltos en una situación de ruptura familiar conflictiva sufren una aguda sensación de shock, de miedo intenso, teñido todo ello por un sentimiento de profunda confusión, con consecuencias negativas a nivel psicoemocional y conductual. Estos menores presentan, con frecuencia, sentimientos de abandono y culpabilidad, rechazo, impotencia e indefensión, inseguridad, así como estados de ansiedad y depresión y conductas regresivas, disruptivas y problemas escolares. Esta sintomatología puede verse incrementada al ser presionado para participar en actos legales derivados del conflicto de separación, pasando a formar parte de la propia disputa en la medida en que sus sentimientos son utilizados como argumentos o armas arrojadizas. Los padres pueden tomar al pie de la letra esta negativa expresada y utilizarla para descalificarse mutuamente, e incluso pueden decidir llevar a su hijo delante del Juez para que este también pueda escucharle y valorar si es influencia de uno o, por el contrario, la ineficacia del otro, lo que motiva dicha actitud9.


La primera definición que se realiza sobre esta realidad, es la de Richard Gardner en 1985, que define el Síndrome de Alienación Parental (SAP) como un desorden que surge principalmente en el contexto de las disputas por la guarda o tenencia de las o los niños. Su primera manifestación. Es una campaña de difamación contra uno de los padres por parte del hijo, campaña que no tiene justificación. El fenómeno resulta de la combinación del sistemático adoctrinamiento de uno de los padres y de la propia contribución del hijo a la denigración del padre rechazado. Otros autores como lo definen como un trastorno caracterizado por un conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos, mediante distintas estrategias, con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor. Si bien es cierto que para realizar una campaña de desacreditación respecto al progenitor alienado, el alienador debe ser consciente de los actos que realiza, también es cierto que a menudo, este no es plenamente consciente de que está produciendo un daño psicológico y emocional en sus hijas o hijos, y de las consecuencias que ello va a tener a corto y largo plazo en la o el niño. Cuando el SAP entra en contacto con el sistema legal se convierte en un Síndrome Jurídico Familiar, en el que los abogados, jueces, peritos y otros profesionales vinculados adquieren responsabilidad en su continuidad. La negativa de los hijos adquiere auténtica trascendencia cuando se expresa en un juzgado, ya que se desencadenan entonces acusaciones, búsquedas de explicaciones y acciones encaminadas a resolver el problema que hace que la instancia judicial se convierta en parte para resolver el mismo, de tal manera que debamos incluirla como un elemento de vital importancia de los componentes del Síndrome. El sistema judicial, con la intervención de los letrados, por el privilegiado lugar que ocupan tanto para mantener como agravar el SAP podría incluirse dentro del maltrato institucional10. Esta coyuntura resulta mayor, cuando el sistema desconoce por completo el daño psicológico causado a una niña o niño, a través del SAP, tal cual acontece en nuestro medio.


Aunque existen aún pocos estudios acerca de las consecuencias que un SAP va a tener a corto y largo plazo en las o los niños, sí se ha podido observar, ante la simple presencia física del progenitor rechazado, reacciones de ansiedad, crisis de angustia y miedo a la separación; el progenitor aceptado informa además de alteraciones a nivel fisiológico en los patrones de alimentación y sueño, conductas regresivas, y de control de esfínteres. La sintomatología observada, coincide con la descrita en la literatura para las diferentes situaciones que atraviesan las y los niños que sufren maltrato emocional, a continuación se exponen los problemas más frecuentemente detectados11:


Trastornos de ansiedad: los niños viven el momento de las visitas con un fuerte estrés, en estos casos observamos respiración acelerada, enrojecimiento de la piel, sudoración, elevación del tono de voz, temblores, finalizando en desbordamiento emocional, no pudiendo estar delante del progenitor rechazado con serenidad y normalidad.


Trastornos en el sueño y en la alimentación: derivado de la situación anterior, son niños que a menudo manifiestan que sufren pesadillas, así como problemas para conciliar o mantener el sueño. Por otro lado pueden sufrir trastornos alimenticios derivados de la situación que viven y no saben afrontar, ingiriendo alimentos compulsivamente o no alimentándose, hechos que el progenitor alienador suele utilizar para cargar contra el otro, haciendo ver que estos síntomas son debidos al sufrimiento de la o el niño por no querer ver al progenitor rechazado por el daño que este les ha producido.


Trastornos de conducta: Conductas agresivas: cuando nos encontramos ante un nivel severo, en el que como hemos descrito anteriormente las visitas se hacen imposibles; a menudo se observa en los niños problemas de control de impulsos, teniendo que ser contenidos en ocasiones por los profesionales. Las conductas agresivas pueden ser verbales como insultos, o incluso físicas, teniendo que frenar la situación.


Conductas de evitación: hay ocasiones en las que los niños despliegan una serie de conductas para evitar enfrentarse a la visita, como pueden ser somatizaciones de tipo ansioso que producen una llamada de atención en el progenitor alienador y que tienen como consecuencia no pasar a la visita. Utilizan lenguaje y expresiones de adultos: a menudo nos encontramos con pequeños o pequeños que verbalizan términos judiciales, así como tienen un claro conocimiento acerca de dichos procesos. Por otro lado realizan verbalizaciones que son un claro reflejo de la fuerte conflictividad que viven y de la postura que han tomado en el conflicto, que es al lado incondicional del progenitor no rechazado.


Dependencia emocional: las y los niños que viven las situaciones que hemos descrito, sienten miedo a ser abandonados por el progenitor con el que conviven, ya que saben, y así lo sienten, que su cariño está condicionado. Tienen que odiar a uno para ser querido y aceptado por el otro, y ese odio tiene que ser sin ambivalencias; todo ello va a crear una fuerte dependencia emocional para la o el niño. Todo ello va a tener como consecuencia la creación de una relación patológica entre progenitor e hija o hijo.


Dificultades en la expresión y comprensión de las emociones: suelen expresar sus emociones de forma errónea, centrándose excesivamente en aspectos negativos. Por otro lado muestran falta de capacidad empática, teniendo dificultades para ponerse en el lugar de otras personas, manteniendo una actitud rígida ante los distintos puntos de vista que ofrezca el progenitor rechazado.


Exploraciones innecesarias: en los casos severos, pueden darse denuncias falsas por maltrato hacia los/as menores, estos se van a ver expuestos a numerosas exploraciones por parte de diversos profesionales, las cuales, además de ser innecesarias, producen una fuerte situación de estrés. También hace que adopten un rol de “víctimas” de algo que no han sufrido pero que debido a la campaña de denigración del progenitor alienado, y a la autonomía de pensamiento, toman como algo real, teniendo unas consecuencias devastadoras para su desarrollo psicológico.


El SAP se constituye en una forma de violencia, es un modo de maltrato emocional hacia la niña o niño, puesto que impide una visión de la realidad que se ve seriamente comprometida y quizás desfigurada por el progenitor alienante. Así, en el SAP, se presentan: la manipulación mental, el acoso psicológico y la violencia encubierta entre otras. Ésta última, se manifiesta con diferentes modos de maltrato psicológico o maltrato pasivo, se hace evidente en casos de alienación como de alineación. Usualmente se manifiesta como una agresión insospechada, en la que es posible que el agresor sea consciente o no de ello pero hace daño. Existe la posibilidad de la influencia del SAP en que se presente homosexualidad por renuncia al rol, a la identificación y al modelamiento. El SAP inevitablemente genera en el niño una imagen deteriorada del progenitor alienado, el niño no se siente orgulloso de su padre/madre como los demás niños (Brandes 2000), mientras que puede afirmarse con el progenitor alienante. Es posible además, que se presente rechazo al rol de género.12


Ahora bien, en el marco de la legislación boliviana, el Código Niña, Niño y Adolescente, Ley Nº 548 de 17 de julio de 2014, en el artículo 153. I inc. d), establece: “La Jueza o el Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, a denuncia de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, conocerá y sancionará las siguientes infracciones por violencia: d) Utilización de la niña, niño o adolescente, como objeto depresión, chantaje, hostigamiento en conflictos familiares”. La alienación parental se constituye en una forma de violencia contra las y los niños, por lo que corresponde conocer tales casos al Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, empero como bien se estableció antes, a efectos de establecer posibles sanciones emergentes de la violencia antes citada, conforme el artículo 434 inc. i) del Código de las Familias y del Proceso Familiar, la suspensión, extinción o restitución de la autoridad de la madre o del padre en casos emergentes de desvinculación conyugal, debe ser conocida por Juez Público en materia familiar, aspectos normativos que deben ser resueltos a fin de no dejar en indefensión a quienes son víctimas, particularmente en el caso que nos atañe. Empero de ello, más allá de estas precisiones, lo relevante a efectos del presente trabajo, es ratificar que, la normativa no prevé ningún mecanismo de restitución del derecho cuando éste ha sido vulnerado por alienación parental, a fin de que el daño causado no genere consecuencias o secuelas para la vida futura de las o los hijos víctimas de tal violencia.


Derechos de daños por vulneración de los derechos de las familias en casos de alienación parental [arriba] - 


Para fundamentar el presente acápite resulta beneficioso resaltar la relación entre la responsabilidad por daño y el Derecho de las Familias, al efecto, tal y cual refiere Graciela Medina13, durante el siglo XIX y hasta bien avanzado el siglo XX no se admitía ningún tipo de indemnización entre los miembros de la familia por daños producidos entre ellos, motivados por los diferentes conceptos que se tenían tanto de la responsabilidad civil como del Derecho de Familia.


El Derecho de Familia estaba basado en la autoridad del páter, el Estado tenía poca injerencia en el seno de la familia, los poderes patriarcales y maritales eran cuasi omnímodos, la mujer no tenía igual derecho que el hombre, los niños eran considerados personas sólo en la letra de la ley, la patria potestad era concebida como un conjunto de derechos, no existía la posibilidad de contratación entre cónyuges y la autonomía de la voluntad no tenía ninguna cabida en la organización familiar. Con esa concepción de la familia era muy difícil admitir que se conminara a la reparación del daño producido por uno de sus miembros a otro de ellos, ya sea a consecuencia de un ilícito extracontractual o de un daño surgido de una relación contractual.


Ahora bien, resulta evidente que todo el Derecho Privado ha evolucionado en estos últimos años, el Derecho de Familia es uno de los que particularmente ha sufrido más transformaciones, derivado en gran medida de la evolución de las costumbres y del cambio en las reglas morales. Uno de los cambios más importantes es la evolución de una estructura familiar jerarquizada basada en el dominio del páter familias a una estructura igualitaria, en la cual la mujer y el hombre se encuentran colocados en una posición horizontal tanto en el gobierno de la familia como en la contribución a su sostenimiento. Por otra parte, existe un menor énfasis en la idea de concebir a la familia como una estructura unitaria, mientras se pone el acento sobre la autonomía individual de cada uno de los integrantes de la familia, a partir del reconocimiento de la personalidad singular como individuos. Esta circunstancia en el ámbito conyugal permite que los cónyuges contraten entre sí, y por lo tanto que se les apliquen las reglas de la responsabilidad contractual, y al mismo tiempo que respondan con sus propios bienes o con los gananciales de su administración por las obligaciones por ellos contraídas. Hoy en día, a la luz de los precedentes jurisprudenciales y de la doctrina autora, vemos que se ha eliminado la idea de que en la familia no se reparan los daños causados entre sus integrantes y que se ha desechado completamente la concepción de que la especialidad del Derecho de Familia impide la aplicación de los principios de la responsabilidad civil. Lo que ocurre es que los principios clásicos de la responsabilidad civil han sufrido una evolución así como también se ha avanzado en la concepción del Derecho de Familia…la reparación de los daños entre los miembros de la familia podemos considerarla como un principio aceptado después de una lucha de años y que se abre paso, no sin dificultad, en el ámbito jurídico.


En ese sentido, siguiendo la línea de la legislación argentina, en el derecho privado, la relación de causalidad es un indiscutible presupuesto de atribución de responsabilidad.


En el marco del Derecho de la responsabilidad familiar, la cuestión de la relación de causalidad no presenta ningún problema en los tópicos clásicos de la materia, cuales son la responsabilidad por daños derivados del divorcio o ruptura de la unión libre, en el presente trabajo, enfocado a los daños a las o los hijos por alienación parental. En ese sentido, hoy en día existe coincidencia en la regla de la reparación integral de los daños sufridos por la víctima, de modo que tanto los daños materiales como los no pecuniarios sean realmente indemnizados. Ello se advierte en varios aspectos clave del Derecho contemporáneo, a saber:


I. En el reconocimiento del derecho a la reparación de lo que genéricamente podemos llamar daño extrapatrimonial; nada queda de las tesis que limitaban la reparación al agravio moral, procedente sólo cuando se trataba de un delito que, a la vez, fuese un delito del Derecho Penal. Hoy se admite la reparación amplia del daño moral, aun en el ámbito contractual. Y en punto a su valuación en concreto, en cada caso, se propician distintos criterios que tienden a evitar indemnizaciones irrisorias que, en definitiva, subsidian al dañador.


II. De otro lado, la doctrina contemporánea ha tomado debida conciencia de que la exigencia de que sólo se indemnice el daño material efectivamente acreditado se convierte en un modo de dejar muchos daños sin ninguna reparación; de allí que un adecuado régimen de presunciones permita a veces sortear la falta de una prueba acabada.


III. Se ha ampliado la extensión de la noción de daño resarcible, que originalmente se limitaba a la lesión a un derecho subjetivo y a un interés legítimo, y en la actualidad comprende la lesión al interés simple14.


En ese marco, a efectos del presente trabajo, el daño causado en las o los hijos por alienación parental por parte de cualquiera de los progenitores, en una familia en la cual se ha generado divorcio o separación de la unión libre, en sí debe ser indemnizado; a fin de restituirse el derecho de protección de las y los hijos previsto en la Constitución y Ley, traducidos en el derecho a la integridad psicológica, salud y desarrollo integral.


Desde tal perspectiva, corresponde definir cuáles debieran ser los presupuestos para la determinación de la responsabilidad civil en estos casos. Siguiendo la línea de la doctrina Argentina, consideremos como presupuestos:


1. La Antijuricidad. La cuestión radica en determinar cuál es el hecho o conducta antijurídica que obligue a reparar los efectos causados por alienación parental, ejercida por cualquiera de los progenitores dentro de un proceso de separación o ruptura del vínculo matrimonio, o después de éste. Esta o estas conductas de acuerdo al artículo 153 del Código Niña, Niño y Adolescente, constituyen una infracción por violencia, y se circunscriben particularmente a ejercer: presión, chantaje y hostigamiento en contra de la niña, niño o adolescente en conflictos familiares. Sin lugar a dudas, dichas conductas generan una vulneración flagrante a la integridad psicológica de las niñas o niños objeto de la misma. Lo cual repercute como bien lo expusimos antes en su desarrollo integral y posterior conducta.


2. El Daño. La necesaria conexidad entre daños y bien jurídico protegido nos lleva a determinar cuál es el bien o derecho que se vulnera con el ejercicio de conductas configuradas como alienación parental en contra de la niña, niño o adolescente. Dependiendo del tipo de conducta, podría generarse una vulneración al derecho a la integridad psicológica de la niña o niño. Por lo tanto, lo que se debe resarcir, específicamente, es el daño que deriva del chantaje, presión u hostigamiento a ésta o éste, dentro de un conflicto familiar generado por un divorcio o separación en una unión libre. Este daño a un bien jurídico extrapatrimonial como lo es el derecho a la integridad psicológica, puede producir daño moral, que a la larga puede influir en la capacidad de relacionamiento de la niña o niño con los demás, su capacidad para de generar vínculos afectivos, de construir lazos familiares, entorpeciendo directamente, en su desarrollo normal dentro de la sociedad. Esto por supuesto, debe ser totalmente diferente en cada persona.


3. Relación de causalidad. Necesariamente el daño debe ser producto de una relación de causalidad adecuada con el hecho generador del ilícito. Es decir, debe guardar una relación de adecuada causalidad la falta de reconocimiento espontáneo y el daño reclamado.


Finalmente, cabe puntualizar que, el daño psicológico no constituye en sí mismo un capítulo independiente del daño material o moral sino una especie del uno o del otro, toda vez que, desde el ángulo del que lo sufre, tanto puede traducirse en un perjuicio material (por la repercusión que pueda tener sobre su patrimonio) como en uno no patrimonial o moral (por los sufrimientos que sea susceptible de producir)15.


El estudio de estos elementos, nos permiten establecer, la imperiosa necesidad de aplicar el derecho de daños por vulneración a los derechos de las familias, en casos de alienación parental, a fin de definir el resarcimiento correspondiente, por violación de los derechos de las o los hijos por parte de sus progenitores, en el marco de los conflictos familiares generados por divorcio o separación en uniones libres, dentro de la legislación boliviana.


Conclusiones [arriba] - 


De acuerdo a lo expuesto se colige, en primera instancia que las familias como núcleo fundamental de la sociedad constituyen un factor determinante para la evolución de la sociedad, así como la convivencia armónica de sus habitantes. En consecuencia, en tanto el Estado no genere los mecanismos tendientes a proteger y garantizar los derechos de quienes forman parte del núcleo familiar, los mecanismos de orden jurídico aplicados en procura de la efectivización del “vivir bien”, pierden fuerza y coherencia, al soslayar el origen de la problemática social, que en la mayoría de los casos parte de las familias y la desatención en relación a ésta y sus miembros.


El constituyente en Bolivia, entendiendo la importancia de las familias y su necesaria protección constitucional, prevé el reconocimiento de sus Derechos, como Derechos Fundamentales, lo cual se configura e un aspecto relevante en la historia de nuestro país, haciéndolos exigibles como cualquier otro, en el marco de la igualdad de jerarquía, respecto a los derechos fundamentales.


Desde esa perspectiva, el mandato constitucional mencionado constriñe al legislador a construir y aprobar la normativa de desarrollo correspondiente en relación a los Derechos de las Familias; entendiendo que para el ejercicio pleno y efectivo de los Derechos Fundamentales, nuestro sistema prevé diferentes mecanismos que garanticen tal fin.


La referida norma, reconoce a las familias y los derechos de sus miembros dentro del núcleo familiar como Derechos Fundamentales, generándose en función a ello, la obligatoria protección y garantía por parte del Estado16.


Empero de ello, a la fecha nuestra realidad nos muestra diariamente violaciones a los derechos de las familias y por lo tanto de sus miembros, particularmente de quienes resultan ser más vulnerables; afectando principalmente a niñas y niños, en muchos casos víctimas de alienación parental.


El síndrome de alienación parental, constituye el ejercicio de conductas vulneratorias de los derechos de las y los hijos, dentro del núcleo familiar, ejercidas por los progenitores y que generan daños particularmente de orden psicológico con secuelas que afectan su desarrollo integral de las y los niños.


La aplicación del derecho de daños, en casos de alienación parental, constituye un mecanismo jurídico viable para garantizar el ejercicio pleno del derecho al desarrollo integral que tienen todas y todos los niños, y que conlleva implícitamente el ejercicio del derecho a la integridad psicológica y el derecho a la salud de las y los hijos que forman parte del núcleo familiar en conflicto por la conducta de los progenitores, restituyéndose finalmente tales derechos, a favor de las y los hijos.


Bibliografía [arriba] - 


1. PÉREZ LUÑO, ANTONIO E., “Los Derechos Fundamentales”, Octava Edición, Tecnos, Madrid-España, 2004.


2. PÉREZ LUÑO, ANTONIO E., “Los Derechos Fundamentales”, Octava Edición, Tecnos, Madrid-España, 2004.


3. KELSEN, HANS, “La garantía Jurisdiccional de la Constitución”, Traducción: Rolando Tamayo y Salmorán. México: Universidad Nacional Autónoma de México. 2002. Pp. 95-107


4. FERRAJOLI, LUIGI, “Razones Jurídicas del pacifismo”, Traducción: Gerardo Pisarrello. Madrid: Trotta. 2004. P. 117.


5. PÉREZ CONTRERAS, María Montserrat, “Derecho de los Padres y de los Hijos”, Cámara de Diputados LVIII Legislatura, Universidad Nacional Autónoma de México, México 2000.


6. BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., “Manual de Derecho de Familia, 6ta edición actualizada, Editorial Astrea, Buenos Aires – Argentina, 2004.


7. 1 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., “Manual de Derecho de Familia, 6ta edición actualizada, Editorial Astrea, Buenos Aires – Argentina, 2004, págs.. 8 y 9.


8. C. SEGURA, Mj Gil y SEPÚLVEDA, MA., El síndrome de alienación parental: una forma de maltrato infantil. The parental alienation syndrome: a way of mistreatment on children.


9. BAUTISTA CASTELLANO, Carmen Lucy, Síndrome de Alienación Parental: Efectos Psicológicos, Tesis Psicológica Nº 2, 2007, 54-72, aceptado Octubre 2 de 2007.


10. MEDINA, GRACIELA, “Daños en el Derecho de Familia”, RubinzalCulzoni Editores, Buenos Aires Argentina.


11. Constitución Política del Estado 2009.


12. Código de las Familias y del Proceso Familiar, Ley Nº 603 de 19 de noviembre de 2014. Código Niña, Niño y Adolescente, Ley Nº 548 de 17 de Julio de 2014.


 


 


Notas [arriba] - 


* Abogada, Docente de Derecho Constitucional de la Carrera de Derecho en la Universidad Mayor de San Andrés.


1 Constitución Política del Estado 2009
2 KELSEN, HANS, “La garantía Jurisdiccional de la Constitución”, Traducción: Rolando Tamayo y Salmorán. México: Universidad Nacional Autónoma de México. 2002. Pp. 95-107
3 FERRAJOLI, LUIGI, “Razones Jurídicas del pacifismo”, Traducción: Gerardo Pisarrello. Madrid: Trotta. 2004. P. 117.
4 PÉREZ CONTRERAS, María Montserrat, “Derecho de los Padres y de los Hijos”, Cámara de Diputados LVIII Legislatura, Universidad Nacional Autónoma de México, México 2000.
5 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., “Manual de Derecho de Familia, 6ta edición actualizada, Editorial Astrea, Buenos Aires – Argentina, 2004.
6 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., “Manual de Derecho de Familia, 6ta edición actualizada, Editorial Astrea, Buenos Aires – Argentina, 2004, págs. 8 y 9.
7 C. SEGURA, Mj Gil y SEPÚLVEDA, MA., El síndrome de alienación parental: una forma de maltrato infantil. The parental alienation syndrome: a way of mistreatment on children.
8 Artículos: 434 a), i) y j) del Código de las Familias y del Proceso Familiar, Ley Nº 603 de 19 de noviembre de 2014.
9 C. SEGURA, Mj Gil y SEPÚLVEDA, MA., El síndrome de alienación parental: una forma de maltrato infantil. The parental alienation syndrome: a way of mistreatment on children.
10 C. SEGURA, Mj Gil y SEPÚLVEDA, MA., El síndrome de alienación parental: una forma de maltrato infantil. The parental alienation syndrome: a way of mistreatment on children.
11 C. SEGURA, Mj Gil y SEPÚLVEDA, MA., El síndrome de alienación parental: una forma de maltrato infantil. The parental alienation syndrome: a way of mistreatment on children.
12 BAUTISTA CASTELLANO, Carmen Lucy, Síndrome de Alienación Parental: Efectos Psicológicos, Tesis Psicológica Nº 2, 2007, 54-72, aceptado Octubre 2 de 2007.
13 MEDINA, GRACIELA, “Daños en el Derecho de Familia”, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires Argentina
14 MEDINA, GRACIELA, “Daños en el Derecho de Familia”, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires Argentina.
15 MEDINA, GRACIELA, “Daños en el Derecho de Familia”, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires Argentina.
16 Artículo 17 inc. 1 del Pacto de San José de Costa Rica.


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